Nachadem der Werkvertrag gekündigt worden ist, stellt der Unternehmer die Schlussrechnung, der er ein Aufmaß über die teilweise erbrachten Leistungen beigefügt hat. Der Auftraggeber hat das Werk anderweitig fertigstellen lassen und bestreitet im Werklohnprozess den Umfang der von dem Unternehmer abgerechneten Leistungen. Ein eigenes Aufmaß hat der Auftraggeber nicht erstellt.
Das Kammergericht Berlin hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach ein vorgelegtes Aufmaß substantiiert bestritten werden muss, ein solches substantiiertes Bestreiten aber dann nicht gegeben ist, wenn weder ein eigenes Aufmaß vorgelegt noch sonst erläutert wird, weshalb das Aufmaß falsch sein soll.
Diese strengen Anforderungen werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht durchgängig geteilt, so dass hier nicht von einer einheitlichen Rechtsprechung gesprochen werden kann. Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Kammergerichts zurückgewiesen.
Ein Auftraggeber sollte nach Kündigung eines Werkvertrages und bevor das Werk durch Drittunternehmer vervollständigt wird, immer ein eigenes Aufmaß erstellen lassen. Nur so kann der Auftraggeber später sicher sein, lediglich das zu bezahlen, was auch tatsächlich durch den Unternehmer geleistet worden ist.,