Die Überschuldung bedeutet vereinfacht ausgedrückt, dass das Vermögen des Unternehmens die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Eine insolvenzrechtlich beachtliche Überschuldung liegt aber nicht vor, wenn trotz rechnerischer Überschuldung die (positive und geordnete) Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, vgl. § 19 InsO – „Positive Fortbestehensprognose“.
Die immer wieder auftretende Frage ist in diesem Zusammenhang allerdings, wann eine solche positive Fortbestehensprognose vorliegt. Das Gesetz schreibt hierzu lediglich fest, dass die Prognose für den Zeitraum von 12 Monaten ab Feststellung der Überschuldung aufzustellen ist. Demgemäß muss ein entsprechender Finanz- und Ertragsplan erstellt werden, der zu der richtigen Annahme führt, dass das Unternehmen trotz der aktuellen Überschuldung auf Sicht des Prognosezeitraums von zwölf Monaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fortgeführt werden kann. Das umfasst insbesondere, dass Verbindlichkeiten, die sich aus einem Überschuldungsstatus ergeben, dann auch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bedient werden können.
In Unternehmenskrisen hängt eine solche Fortbestehensprognose aber nicht selten davon ab, ob Dritte oder Gesellschafter einen finanziellen Beitrag zur Sanierung leisten und inwieweit reine Absichtserklärungen ausreichen, um dennoch von einer positiven Fortführung des Unternehmens ausgehen zu können. Der Bundesgerichtshof hat mit einem Urteil vom 13.07.2021 (II ZR 84/20) für mehr Klarheit gesorgt: Danach soll es mit Blick auf die Zusagen Dritter (z.B. Banken etc.) ausreichen, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (mehr als 50%) mit der Leistung zugesagter Beiträge gerechnet werden kann und mit diesen Beiträgen eine erfolgreiche Sanierung entsprechend der Planung des Unternehmens gelingen kann. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass zugesagte Beiträge noch nicht rechtlich gesichert und einklagbar sein müssen. Ausreichend sei vielmehr, wenn – objektiv betrachtet – die Umstände des Einzelfalls für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen, dass die Hilfsbeiträge (rechtzeitig) geleistet werden. Mit Blick auf mögliche Sanierungsbeiträge von Gesellschaftern ist der BGH demgegenüber restriktiver. Hier reicht es nicht allein, wenn der Gesellschafter eine Bereitschaft erkennen lässt, zu helfen, beispielsweise durch nur unverbindliche Finanzierungszusagen. Anders als bei fremden Dritten sieht der BGH eine deutlich größere Gefahr, dass der Gesellschafter aufgrund der besonderen Interessenlage seine anfängliche Zusage zu einem späteren Zeitpunkt widerruft oder schlichtweg nicht erfüllt und sich die Fortbestehensprognose sodann als negativ herausstellt. Um dieser Problematik zu entgehen, verbleibt es insoweit dabei, dass potenzielle Sanierungsbeiträge von Gesellschaftern rechtsverbindlich und einklagbar zugesagt sein müssen, um Beachtung im Rahmen einer Fortbestehensprognose zu finden.